Diferenças da “Pejotização” e da Terceirização Lícita

Embora não soe de forma familiar, a nomenclatura “pejotização” é bem conhecida pela jurisprudência que a denomina como a contratação de serviços pessoais, exercido por pessoas físicas de modo subordinado, não eventual e não oneroso, realizado mediante pessoa jurídica constituída, para exercer um determinado fim, que neste caso seria a prestação de serviços ao empregador.

Ao ficar, face a face com o fenômeno da “pejotização” podemos visualizar sua natureza fraudulenta, pois, o exercício dessa prática estimula a ilegalidade, burlando inteiramente as diretrizes do direito do trabalho. Esse instrumento costuma ser atrativos entre as empresas e empregadores por razão de ser benéfico, mas ressaltamos, o pilar desse benefício, é a fraude, pois, obtemos a diminuição de custos e encargos trabalhistas. Dessa forma, se comprovada a “pejotização”, encontraremos o princípio da primazia da realidade, ferido, ele abrange a realidade dos fatos, priorizando a verdade real, em face da verdade formal, sendo assim, interfere na aplicabilidade dos direitos sociais garantidos aos empregados constitucionalmente.

Como já mencionamos no início desse artigo, a “pejotização” é bem conhecida no âmbito do trabalho, o que torna extremamente comum, a promoção de reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício entre sócios de pessoa jurídica contra seu empregador, pois, em muitos casos a contratação aparenta ser uma relação de prestação de serviços de uma pessoa jurídica para outra, mas na realidade é uma costuma ser uma fraude, pois, apresentando todos os requisitos de uma relação de emprego, quais sejam, a pessoalidade, subordinação e onerosidade.

Dessa forma é devido ao trabalhador lesado pela fraude na contratação por meio da “pejotização”, todos os direitos trabalhistas regulares, especialmente quando, a prestação de serviço é exercido, ainda que mediante a contratação por pessoa jurídica, por pessoa física.

Para que o leitor possa visualizar a situação, apresentamos julgado do Tribunal Superior do trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RÉU EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FRAUDE. FENÔMENO DENOMINADO “PEJOTIZAÇÃO”. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. O fenômeno denominado “pejotização” constitui modalidade de precarização das relações de trabalho por intermédio da qual o empregado é compelido ou mesmo estimulado a formar pessoa jurídica, não raras vezes mediante a constituição de sociedade com familiares, e presta os serviços contratados, mas com inteira dependência, inclusive econômica, e controle atribuídos ao tomador. Tal prática vem sendo declarada ilegal pela Justiça do Trabalho, quando comprovado o intuito de fraudar a aplicação da lei trabalhista, em clara afronta ao disposto no artigo 9º da CLT, diante da inteira e completa subordinação com o suposto contratante, situação incompatível com o próprio conceito de empresa e em clara afronta aos princípios protetivos clássicos do Direito do Trabalho. No caso, o Tribunal Regional concluiu que em relação aos nutricionistas, psicólogos, enfermeiros, fisioterapeutas e bioquímicos, ficou caracterizado o fenômeno da “pejotização”, além da terceirização ilícita. Decidir de forma diversa implica revolvimento do quadro fático-probatório, o que não se admite por força da Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. ÔNUS DA PROVA. Os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/1973 disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação dos mencionados dispositivos legais somente ocorre na hipótese em que magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que não ocorreu no caso dos autos. Provado o fato constitutivo do direito à indenização por danos morais coletivos, como se extrai do acórdão regional, é impossível reconhecer a violação literal desses dispositivos de lei. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AUTÔNOMOS. Registrou a Corte de origem que “os profissionais (médicos) desenvolveram, ao longo de toda a sua prestação de serviços, típica atividade liberal autônoma, sendo que, diante da realidade dos autos e analisando os depoimentos das testemunhas, da suposta reclamada, bem como os documentos colacionados, depreende-se que inexistia subordinação na relação contratual entre as partes, sendo que o serviço prestado pelos profissionais se configura perfeitamente no contexto do trabalho autônomo, e não, como subordinado .” Acrescentou, ainda, que “o sistema de trabalho atendia mais às necessidades dos trabalhadores do que às das empresas reclamadas, inexistindo, inclusive, dependência econômica daquele em relação às empregadoras da presente lide, em face dos mesmos prestarem serviços a inúmeros empregadores.” Conforme premissas fáticas acima consignadas, não ficou comprovada a ilicitude da terceirização em relação aos médicos, tendo em vista a própria organização desses profissionais e a ausência de subordinação jurídica. Ilesos, portanto, os artigos 3º e 9º da CLT. Divergência jurisprudencial não verificada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST – AIRR: 553002320085220003, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/11/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017)

Visto que a “pejotização” consiste na contratação de funcionário como pessoa física através de pessoas jurídicas, constituída para exercer um determinado fim, e instituída para camuflar uma relação de emprego com finalidade de afastar o dever de pagamento de verbas e encargos trabalhistas e previdenciário, podemos abordar a classificação da terceirização e explicar suas principais diferenças para que não haja confusão entre os dois instrumentos.

No que concerne a terceirização, se caracteriza quando uma sociedade contrata outra para executar uma atividade ou prestar algum tipo de serviço específico. Nesse caso, os trabalhadores devem ser empregados da empresa terceirizada, onde são contratados pelo regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com garantia de todos os direitos trabalhistas ou, em caso de terceirização em cadeia, quando a empresa prestadora de serviços subcontrata outras empresas para a realização dos serviços contratados pela empresa tomadora.

A reforma trabalhista, aprova e autoriza a terceirização nas atividades-fim da empresa, permanecendo, todavia, imaculado o pressuposto para a terceirização licita que exige a ausência de pessoalidade e de subordinação, pois, a empresa contratante, contrata a prestação de serviço e não a pessoa, diferentemente da “pejotização”, que embora exista a contratação de pessoa jurídica, quem exerce a prestação de serviço é pessoa física, sendo considerada conduta ilícita, embora conste em lei.

A terceirização também pode ser ilícita quando houver ordens e subordinazação direta e específica do preposto da tomadora dos serviços com o empregado terceirizado. Inclusive algumas empresas utilizam uma mescla entre as duas, utilizando uma complexa emaranhada trama para fraudar o Direito dos trabalhadores.

Para diferenciar os casos e identificar se há violações da legislação trabalhista e viabilidade da proposição de reclamação trabalhista aconselhamos a consulta de advogado trabalhista, para suprir suas dúvidas e assegurar seus direitos garantidos por lei.

Texto escrito por:

GUILHERME FELDMANN OAB/SP sob o n° 254.767

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