Como fazer um testamento?

O testamento consiste num importante instrumento jurídico, por meio do qual o titular dispõe sobre o seu patrimônio, manifestando sua vontade sobre a destinação de seus bens após o seu falecimento, além de blindar parte da herança para que não seja destinada a quem o testador não estima.

Doutrinariamente se assegura que o testamento é um negócio jurídico unilateral, personalíssimo, de autonomia privada, solene, revogável a qualquer momento, benévolo (pois não há contraprestação, nem vantagens para o testador), possui características especiais e constitui o cerne da sucessão testamentária. É através desse mecanismo que o autor da herança faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial para depois de sua morte, inclusive o codicilo que é um meio eficaz de fazer disposições especiais como o enterro e sobre bens de pouco valor, a exemplo de joias, móveis, roupas e demais objetos de uso pessoal (art.1.881 do Código Civil).

O testamento possui previsão legal nos arts. 1.857 e seguintes do Código Civil, por isso seus requisitos devem ser rigorosamente observados com o intuito de evitar uma futura nulidade. Nesse negócio jurídico não há uma segunda oportunidade, uma vez declarado nulo o testamento, impossibilitado fica o cumprimento do desejo do de cujus, causando um dano irrecuperável para quem se foi e que, em vida, se preocupou em deixar registrada sua vontade quanto à forma da sucessão de seus bens.

Por esse motivo, é necessário ter bastante cautela e conhecimento jurídico para elaborar o testamento, tendo em vista que esse negócio jurídico possui inúmeras formalidades, por isso a necessidade de se buscar assistência de um profissional especializado nesta área.

Ademais, o testador tem a liberdade de escolher quem serão os herdeiros (quem sucede na herança, recebendo os bens como um todo ou parte ideal sobre o total da herança) e os legatários (quem sucede a título singular, ou seja, porção certa e determinada dos bens), quem será beneficiado após sua morte com a totalidade de seus bens, não havendo herdeiros necessários; ou com, pelo menos, metade de seus bens, caso existam herdeiros necessários.

Como se trata de um ato solene (exceto o nuncupativo, que é oral, feito em situação de combate), o advogado (apresentando a minuta e prestando assessoria jurídica) e o tabelião possuem o dever de observar todos os requisitos legais para que o ato seja válido.

O Direito pátrio brasileiro admite três formas de testamentos ordinários: público, cerrado e particular. E existem também três formas de testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. Vejamos detalhes de cada um deles abaixo:

1. Testamento Público: Regulamentado pelos artigos 1864 a 1867 do Código Civil, essa modalidade de testamento deve ser lavrada pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com tudo o que disser o testador perante as duas testemunhas que deverão obrigatoriamente o acompanhar. Ao final dos trabalhos, o instrumento será lido pelo tabelião em voz alta e, na sequência, assinado pelos presentes.
2.  Testamento Cerrado: Previsto no artigo 1868 do Código Civil, o testamento cerrado se difere do público na medida em que dever ser redigido pelo próprio testador ou pessoa a seu rogo (e não pelo tabelião), em qualquer tipo de papel, no entanto, depende de aprovação do tabelião para que produza efeitos legais. O testador leva o documento ao tabelião que, ao aprovar, lavrará auto de aprovação lido e assinado perante duas testemunhas. Só será lido o auto de aprovação e não as disposições testamenteiras, por isso, o conteúdo do testamento fica secreto até mesmo para as testemunhas. Ao final dos trabalhos, o tabelião irá cerrar e coser o testamento. Juntará a folha que o testador escreveu à folha do cartório e colocará em um envelope (que poderá ser do cartório ou do testador).

O ato de cerrar consiste em lacrar, fechar, ou seja, o tabelião fecha o envelope, derrete um pouco de cera na ponta maior do envelope, que se adere ao papel e fica, portanto, lacrado. Para abrir o envelope, somente quebrando a cera. Já o ato de coser consiste em costurar o envelope. O documento original fica com o testador, podendo somente ser aberto pelo juiz, ficando sua validade condicionada à conservação do testamento, nos exatos termos em que elaborado em cartório

• Testamento Particular: Disposto nos artigos 1876 a 1880 do Código Civil, deve esta modalidade ser redigida pelo próprio testador, manual ou mecanicamente, sem que haja rasuras. O número de testemunhas é de três e a leitura do testamento deve ser realizada integramente antes das assinaturas. A sua validade está condicionada à confirmação judicial mediante oitiva das testemunhas.
•  Testamentos Especiais: Existem três tipos de testamento que se diferenciam dos demais pela natureza do testador, qual seja, o testamento marítimo, aeronáutico e militar, devidamente regulados pelos artigos 1886 a 1896 do Código Civil.

Sucessão legítima x sucessão testamentária

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a transmissão da herança ocorre por meio de duas vertentes: a sucessão legítima (arts. 1.829 a 1.856 do CC) e a testamentária (arts.1.857 a1.990 do CC). Tanto uma como outra referem-se à capacidade passiva, pessoas que estão aptas para receber a herança (art.1.801 do CC). Ademais, é com a morte que acontece a sucessão automática, dando ensejo à abertura da sucessão. Logo, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos e testamenteiros (art. 1.784 do CC).

Observa-se que a sucessão legítima é estabelecida por determinação legal, ou seja, não depende da vontade do testador. Sendo assim, é a lei que dita a quem devem ser destinados os bens do de cujus. Nessa feita, se não houver testamento ou, na falta de um testamento válido, todo o patrimônio do morto pertencerá à legítima, sendo destinado aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e, só na falta destes, é que alcançará os facultativos (colaterais até o quarto grau) que serão convocados conforme a ordem de vocação hereditária, ou seja, os mais próximos excluem os mais remotos. Por fim, não havendo os mencionados acima, caberá o patrimônio à Fazenda Pública.

Outro fator importante que influenciará a partilha é o regime de bens adotado no casamento ou na união estável, pois o cônjuge sobrevivente poderá ser herdeiro e/ou meeiro. Sendo o cônjuge meeiro, terá pleno direito à metade dos bens que compõem a legítima e o restante será dividido, em quotas iguais, entre os descendentes.

No entanto, sendo o cônjuge herdeiro, este irá concorrer com os descendentes ou, na falta destes, com os ascendentes, em relação aos bens particulares do de cujus, já que quanto aos bens comuns será meeiro. Nota-se que, no campo em que o cônjuge herda, ele não meia. Dessa forma, em relação a determinado bem ou ele será herdeiro ou será meeiro. O que vai definir essa divisão é o regime matrimonial de bens adotado.

Por outro lado, temos a sucessão testamentária em que o testador irá dispor de até metade dos bens da herança a quem ele bem quiser (observado o art.1.801 do CC) ou até mesmo de sua totalidade, caso não tenha herdeiros necessários. Nota-se que, quanto a essa parte da herança, o testador tem livre disposição, declarando em seu testamento o seu desejo de como deverá ser feita a sucessão de seus bens após a sua morte. A escolha é dele, logo, a divisão da parte disponível será feita conforme sua vontade.

Dessa maneira, é o testador quem vai dizer quanto cada herdeiro irá receber, se as quotas serão distribuídas em partes iguais ou se algum herdeiro vai ficar com a maior parte. Pode o testador também deixar estabelecido qual patrimônio será destinado para cada um dos herdeiros. Nesse campo quem dita as regras é o próprio testador, podendo inclusive revogar o testamento a qualquer momento caso se arrependa ou mude de ideia.

Observa-se que a herança é dividida em duas partes: uma que compõe a legítima (isso existindo herdeiros necessários) e outra a testamentária. Quanto à primeira parte, esta é estabelecida por determinação legal. É o que chamamos de campo indisponível que corresponde, no mínimo, a 50%. Ressalta-se que ele não pode deixar menos que isso, mas pode deixar mais e até 100%.

 Já a segunda parte pertence à sucessão testamentária e é de livre disposição do testador (ressalvadas as disposições da lei). É o campo disponível. Nosso ordenamento jurídico permite a pessoa capaz dispor de seus bens da forma que bem desejar (de acordo com o art. 1.802 do CC), visto que, no campo da legítima, ele não tem essa liberalidade, pois a legítima não pode ser incluída no testamento.

 No entanto, caso não haja herdeiro necessário, poderá o testador dispor da totalidade de seus bens por meio do testamento. Em suma, são requisitos básicos que devem ser atendidos: capacidade ativa (quem pode testar), capacidade passiva (quem pode receber), atendendo aos limites do que pode dispor e legítima declaração de vontade do testador.

Cumpre salientar que, quanto à capacidade ativa, o nosso ordenamento jurídico é claro ao determinar que só pode fazer testamento pessoa capaz. Em outras palavras, na data do testamento, deve o testador ter plena capacidade, discernimento e juízo de compreensão. Não pode apresentar deficiência que limite ou elimine sua vontade e seu entendimento. O art. 1.860 do Código Civil prevê que, além dos incapazes, não podem testar os que não tiverem pleno discernimento. A depender da idade, conforme a Consolidação Normativa de cada Estado, faz-se necessário que se apresente ao tabelião um atestado médico declarando que o testador se encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais.

Necessário destacar que a incapacidade mencionada, como limitadora do ato, é a mental e não a física. Sendo assim, pela literalidade da norma, os curatelados são impedidos de serem testadores, tendo em vista que a eles falta o requisito da capacidade plena. Porém, se a pessoa foi acometida de incapacidade depois de ter feito o testamento, a incapacidade superveniente não tem o poder de invalidar o testamento. Da mesma forma que, se o testamento foi produzido durante o estado de incapacidade, a superveniência da capacidade não o valida, nos termos do art. 1.861 do Código Civil.

Conclusão

Diante do exposto, é possível afirmar que o testamento é um instrumento que tem um papel fundamental quanto à vontade do testador em escolher seus herdeiros, podendo beneficiar quem ele deseja, inclusive pessoas que não são seus parentes, além de evitar/reduzir conflitos entre os herdeiros ou legatários, pois resta a eles aceitarem ou renunciarem a sucessão testamentária. 

Para sua execução, a presença de advogado é indispensável e prevista em lei. Por isso, os sucessores devem contar com um profissional de confiança, que garanta seus interesses e a consensualidade da partilha. É muito importante receber a assessoria jurídica adequada a respeito do testamento, proporcionando assim ferramentas para acompanhar adequadamente todo o processo.

Caso possua dúvidas ou interesses relacionados à elaboração de testamento, o escritório Feldmann Advocacia possui Advogado Especialista em Direito de Família para lhe auxiliar.

Entre em contato e conte conosco!