1. INTRODUÇÃO

No presente artigo discorremos sobre a impossibilidade de prestação de fiança pelo cônjuge casado, exceto no regime da comunhão absoluta de bens, sem a outorga uxória do seu cônjuge, sob pena de nulidade do contrato de fiança firmado entre o fiador e o credor do contrato principal.

A fiança é garantia fidejussória (pessoal) de qualquer dívida juridicamente exigível. Sua finalidade é garantir o adimplemento de dívida contraída pelo devedor principal, sendo que, na inadimplência deste, o patrimônio do fiador será exposto à execução do credor. Por essa razão, quando o fiador for casado, a fiança requer a autorização ou outorga do cônjuge. Tal exigência é prevista pelo Código Civil em seu art. 1647que dispõe que o marido não poderia, sem o consentimento de sua mulher, qualquer que fosse o regime de bens, prestar fiança.

Palavra-chave: prestação fiança cônjuge ausência autorização nulidade anulação.

2. DA FIANÇA SEM O CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE

O contrato de fiança é um contrato acessório em relação ao contrato principal firmado entre o credor e o afiançado, haja vista que para a sua existência pressupõe-se a existência de um contrato principal. Desta forma, via de regra, o fiador sempre responde subsidiariamente pela obrigação, isto é, somente após a insolvência do devedor afiançado, é que o fiador será demandado.

Entretanto, o benefício de ordem pode ser modificado em menção expressa no contrato de fiança, podendo o credor demandar diretamente o fiador, inclusive com responsabilidade solidária.

Desta forma, em se tratando de fiador com estado civil casado, um dos requisitos que deve ser observado é o seu regime de bens deste, uma vez que com a exceção do regime da separação de bens (art. 1687 do C.C), a autorização expressa do cônjuge no contrato de fiança é obrigatória.

No tocante a isso, destaca-se o disposto no art. 1.647 do Código Civil, que determina:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

(…)

III – prestar fiança ou aval;

Tal obrigação possui previsão legal para salvaguardar os direitos inerentes do regime de bens do outro cônjuge, evitando a eventual perda de bens do casal sem o consentimento do outro.

O artigo 1649 do Código Civil, por sua vez, trata dessa impossibilidade, quando determina expressamente que a fiança prestada sem a outorga conjugal é ato anulável: “A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”.

Desta forma, caso ocorra a garantia pessoal prestada por fiador casado (exceto no regime da separação de bens) sem a outorga uxória do seu respectivo cônjuge, o contrato acessório de fiança deverá ser anulado.

Neste sentido se destaca a Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça:

“Afiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.”

Neste sentido, extrai-se o entendimento jurisprudencial do STJ que reiteradamente decidido originou a Súmula acima mencionada:

LOCAÇÃO. FIANÇA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que a fiança prestada por um dos cônjuges sem outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando, inclusive, a meação do outro cônjuge.
2. Precedentes.
3. Recurso conhecido. (REsp 329.037?SP, 5.ª Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI , DJ de 22?09?2003.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FIANÇA. OUTORGA UXÓRIA. AUSÊNCIA. NULIDADE DO ATO.

A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher. Recurso provido. (REsp 457.588?SP, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 25/11/2002.)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – COISA JULGADA – TERCEIRO – INEXISTÊNCIA – ART. 472 CPC – FIANÇA – OUTORGA UXÓRIA – AUSÊNCIA – INEFICÁCIA TOTAL DO ATO – PRECEDENTES.

I – A esposa do fiador tem legitimidade para opor-se à execução, por meio de embargos, a partir de sua intimação da penhora realizada em bens do casal. A coisa julgada operada na ação de embargos opostos por seu esposo e pela sociedade executada não pode atingi-la, em razão de ela não ter sido parte naquele processo (artigo 472, do Código de Processo Civil).

II – A fiança prestada pelo cônjuge varão sem a outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando todo o ato, inclusive a sua meação. Recurso especial provido. (REsp. n.º 525.765/RS, relator Ministro Catro Filho, DJ de 17/11/03).

DIREITO CIVIL. FIANÇA. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. A fiança prestada sem a outorga uxória não tem eficácia sobre a meação do fiador, pois nula de pleno direito. Precedentes: REsp.s n.s 199.684-RS, 113.317-MG, 140.482-RS, 76.399-SP e 94.094-MG. Recurso conhecido e provido. (REsp. n.º 111.877/RS, relator Ministro César Asfor Rocha, DJ de 16/11/99).

Posto isso, por se tratar de entendimento sumulado a vedação de um dos cônjuges prestar fiança em contrato sem a outorga uxória do outro, anulável deverá ser considerado o ato praticado pelo cônjuge fiador, uma vez que inadmissível para a sua validade da garantia.

Não obstante o texto normativo do artigo 1649 do Código Civil, há jurisprudência que entende que a fiança prestada sem a outorga conjugal é ato nulo de pleno direito, e não anulável:

FIANÇA. OUTORGA UXÓRIA. AUSÊNCIA. NULIDADE. A fiança prestada sem a outorga do cônjuge é nula de pleno direito, atingindo a garantia por completo, liberando-se tanto o cônjuge que não anuiu como o próprio fiador, nos exatos termos do entendimento hoje pacífico no Superior Tribunal de Justiça. Rejeitar as preliminares e dar provimento ao recurso [TJMG. Apelação cível n° 1.0433.06.175806-9/001. 15ª Câmara Cível. Relator Wagner Wilson. DJU 8.2.2007].

EMBARGOS DE TERCEIRO – INEXISTÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA – NULIDADE DO ATO. A fiança prestada pelo cônjuge sem autorga do outro é passível de nulidade do ato por inteiro – inteligência dos artigos 239, 248, III e 249 do CC/16 e 1647, III do CCB/02, sendo o procedimento dos embargos de terceiro, expediente que visa afastar da constrição judicial o bem da propriedade ou posse do embargante ou do casal, também via própria para conhecer da nulidade da fiança materializada sem a outorga uxória [TJMG. Apelação Cível n° 2.0000.00.482270-2/000. 6ª Câmara Cível. Relator Sebastião Pereira de Souza. DJU 28.9.2005].

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto acima, é vedado ao cônjuge casado nos regimes da comunhão parcial e universal de bens firmar contrato de fiança sem a prévia autorização/consentimento do seu respectivo cônjuge, sob pena de nulidade total da garantia prestada.

Tal proteção se inspirou principalmente no direito de meação do outro cônjuge em decorrência do regime de bens instituído no casamento, pois, caso não houvesse tal previsão, durante a comunhão, os bens adquiridos pelo casal poderia ser dilapidado totalmente em decorrência da fiança prestada sem o consentimento do outro.

Tal ilegalidade seria verificada, pois o outro cônjuge seria penalizado injustamente por uma dívida/obrigação que nem possuía conhecimento, caso não houvesse tal previsão legal.

[1] Advogado inscrita na OAB/SP sob nº 254.767; Advogado do escritório de Feldmann Advocacia