Os principais aspectos do divórcio litigioso

Atualmente com o advento do Novo Código de Processo Civil, estão previstas três principais formas de Divórcio, Divórcio Administrativo também chamado de Divórcio em Cartório, divórcio este que tem que ser necessariamente Consensual, o Divórcio Judicial Consensual necessário quando mesmo com acordo entre as partes sobre os termos que regerão o divórcio há incapazes envolvidos, eis que, é obrigatória a intervenção do Ministério Público para verificar se os interesses dos incapazes, especialmente menores  e o Divórcio Litigioso, quando não há possibilidade de conciliação entre as partes.

O objetivo deste artigo, entretanto é tratar do Divórcio Litigioso, o mais complexo de todos os acima elencados. Caso deseje informações sobre as outras modalidades, elaboramos o artigo Guia do Divórcio para esta finalidade.

Cabe ainda destacar inicialmente, que em 2010 foi aprovada a Emenda Constitucional nº 66, que alterou o art. 226, parágrafo 6º da Constituição, para suprimir a cláusula final do dispositivo que se referia à prévia separação, de fato ou de direito, como requisito para o divórcio.

Ou seja, para se divorciar não é mais necessário a separação prévia do casal, o que praticamente acabou com o instituto da separação que não tem mais finalidade prática ainda que haja parte da doutrina e jurisprudência que entenda de forma diversa. Em bom português a ação de separação tornou-se inútil.

Ultrapassada a introdução, vamos ao que interessa. O divórcio litigioso, como o próprio nome indica, é um litígio, processo de um cônjuge contra o outro, motivado pela ausência de consenso ou acordo entre eles quanto a com relação à dissolução do vínculo conjugal ou dos termos que regerão o mesmo.

Podem discordar em relação ao simples fato de um querer e o outro não concordar com o divórcio ou geralmente com relação a guarda, visitas e pensão e partilha de bens.

O Novo código de processo civil de dispôs que o divórcio litigioso segue procedimento especial de jurisdição contenciosa e está previsto nos artigos 693 a 699.

Uma Inovação importantíssima diz respeito à citação, pois o réu não mais será citado para contestar o pedido, mas sim para comparecer à audiência de mediação e conciliação.

O novo código prioriza os meios alternativos de solução de conflitos, e o caput do artigo 695 determina que “recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação”, estabelecendo em seu parágrafo primeiro que o “mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial.”

A citação do réu nesse caso se fará “às cegas”, sem cópia da inicial.

A despeito da nobre intenção do legislador, na prática diária da advocacia de família, entendo que a medida não surte bons efeitos, apenas retardando a solução da lide, eis que, tal audiência de conciliação via de regra não é presidida pelo Juiz da causa, mas conciliador judicial, que a despeito de suas boas intenções, não tem autoridade suficiente para manter a ordem e civilidade da audiência e muito menos para modificar o entendimento das partes a respeito da causa.

Em minha larga experiência como advogado de família, creio que uma mera ligação telefônica a outra parte ou seu advogado, caso este já esteja constituído serve para confirmar interesse e viabilidade da conciliação.

Sendo assim, após tentativa de conciliação telefônica ou por meio de reunião frustrada, geralmente requeiro ao juiz que não agende a referida audiência para que o processo tramite com maior celeridade.

Ademais, partindo da premissa de que quando um não quer dois não ficam juntos, por muitas vezes os juízes de família costumam decretar o divórcio em tutela antecipada, sem sequer ouvir a parte contrária.

Ou seja, não havendo acordo entre os cônjuges, o divórcio só poderá ser decretado por decisão judicial, entretanto essa decisão não está vinculada à resolução de nenhum outro conflito, nem pode ser recusada pelo Juiz sob qualquer pretexto, ainda que o pedido de divórcio esteja cumulado com outras pretensões.

Também não está mais previsto no NCPC a possibilidade de invocação da culpa como causa para a dissolução do vínculo ou como defesa de mérito. Pouco importa se um dos conjugues foi traído ou coisa do gênero para a simples decretação do divórcio, a despeito de que traição ou outro problema do gênero ainda possa gerar a responsabilização do outro cônjuge ao pagamento de indenização por danos morais.

Nos divórcios litigiosos, geralmente a parte requerente acrescenta ao pedido de dissolução do casamento outros pedidos de natureza diversa, como a fixação de alimentos, a partilha de bens, a definição da guarda e visita de filhos ou mesmo uma pretensão de indenização por danos morais ou materiais.

Antes do advento do Novo Código de Processo Civil a cumulação de pedidos era vetada, o que gerava a necessidade de proposição de diversas ações para tratar sobre interesses com o mesmo problema de fundo. Uma grande inovação que prestigia a celeridade e economia processual é a possibilidade de cumular tais pedidos, prevista no art. 327 do Código de Processo Civil de 2015).

Assim, como o pedido de divórcio não exige motivação ou instrução e os demais poderão demandar uma instrução probatória mais complexa, o juiz deve decretar desde logo o divórcio e prosseguir com o processamento dos pedidos cumulados.

O CPC de 2015 aprimorou o mecanismo em seus artigos 356 e 355. O juiz pode desde logo decidir sobre os pedidos incontroversos da ação através de decisão que faz coisa julgada material. O divórcio pode inclusive já ser averbado na certidão de casamento nesta hipótese.

O restante da ação, no entanto, prossegue quanto aos demais pedidos controversos.

Como não se trata de decisão terminativa do feito, o recurso cabível é o agravo de instrumento para o cônjuge inconformado com a decretação de pronto do divórcio.

Ademais, um aspecto importante do divorcio litigioso é a competência territorial para proposição da ação.

Antes da vigência do novo código o foro competente para a ação de divórcio litigioso na vigência do CPC de 1973, era o da residência da mulher, (foro privilegiado da mulher casada), que em tese e no meu entendimento, feria o princípio constitucional da igualdade, previsto no artigo 5º, I da carta magna:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

No CPC de 2015, sabiamente a competência em razão da mulher foi suprimida em favor dos filhos e do casal. O foro competente para a ação de divórcio será o do domicílio do guardião de filho incapaz; caso não haja filho incapaz, a competência será do foro do último domicílio do casal; se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, e não havendo incapazes envolvidos será competente o foro de domicílio do réu (art. 53).

Concluo que o divórcio litigioso é procedimento complexo, ante a possibilidade de cumulação de pedidos de guarda de menores e incapazes, pensão aos menores, incapazes ou cônjuges que não possuem renda e condições de subsistir sem a assistência do outro, partilha de bens e indenizações por danos materiais e morais, sendo assim, a contratação de advogado de família especialista é de suma importância.

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