O valor para cálculo do ITCMD correto é valor venal do imóvel e não o valor venal de referência.

A base de cálculo utilizada pela Fazenda Pública de São Paulo é o valor venal de referência para o Cálculo do ITCMD o mesmo ocorre com o ITBI no caso de venda que ainda segue o valor de mercado do imóvel mas isso está errado e em desacordo com a Legislação

Conforme estabelece o artigo 146, inc. III, a da Constituição Federal, que dispõe que “cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”

Entretanto, o artigo 155, I da CF/88 estabelece que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa-mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”.

Assim, os Estados podem instituir o ITCMD desde que respeitados o fato gerador, base de cálculo e contribuintes indicados na Lei complementar.

Entretanto, o Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar, estabelece no artigo 38 que “a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.

De forma contraditório a Lei o Estado de São Paulo editou a Lei nº 10.705/2000, instituindo o ITCMD, que estabelece:

“Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.

“Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;”

A Lei nº 10.705/2000, por sua vez foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 46.655, de 1º de abril de 2002 (RITCMD), que originalmente estabelecia no artigo 16, inciso I, alínea a, que o valor da base de cálculo do tributo incidente sobre bem imóvel urbano não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU.

E após, sobreveio o Decreto nº 55.002/2009, que inseriu alterações no ITCMD. O decreto alterou a base de cálculo do ITCMD constante na Lei. Pelo novo decreto o parágrafo único do artigo 16 do Decreto Estadual nº 46.655/2002 passou a vigorar com a seguinte redação:

“Parágrafo único – Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:

(…)

2 – urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.”

Porém, a nova norma sobre o valor venal de referência do imóvel não se tem cabimento legal, por violar o princípio da legalidade, visto que se refere a modificação da base de cálculo de tributo por meio de decreto.

Neste sentido, o inciso II do artigo 5º, da CF que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Destaque-se que com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade dos atos administrativos mereceu formulação explícita e clara, por força do art. 37 do Texto Constitucional, o qual estabelece de forma inequívoca que “a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, …”

Por outro lado, o art. 150, inciso I da Constituição Federal estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

Já o artigo 97, inciso II, e § 1º, do Código Tributário Nacional determina que: “Somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução…”. Estabelece ainda no § 1º que “equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.”

Dessa forma, qualquer norma criada pela Administração, que implique na criação de limi­tes à liberdade pessoal ou patrimonial dos administrados, que não estiver respaldada em expressa autorização legal, será inválida, especialmente se tratando de decreto, adstrito a assegurar, na esfera administrativa, a fiel execução das leis.

Assim, considerando que: (i) o valor do imposto deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos, conforme o CTN; (ii) a Lei nº 10.705/2000, instituidora do ITCMD, estabelece que a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido; (iii) a mesma lei determina que, no caso de imóvel urbano, o valor da base de cálculo não será inferior ao fixado para o lançamento do IPTU; (iv) decreto não pode alterar lei; o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou jurisprudência no sentido que a base de cálculo do ITCMD deve obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado), e tampouco o valor venal de referência do ITBI divulgado ou utilizado pelo município.

Abaixo seguem ementas de jurisprudência recentes sobre o tema:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Imposto incidente sobre doação de bem imóvel – Artigo 155, inciso I, e § 1º, I, da Constituição Federal – Base de cálculo correspondente ao valor venal do bem – Artigo 38 do Código Tributário Nacional e Lei Estadual nº 10.705/2000 – Complementação em razão do Decreto nº 55.002/2009, que estabelece, como base de cálculo, o valor venal de referência do ITBI – Impossibilidade – Norma não aplicável – Ilegalidade – Alteração de base de cálculo que somente pode se dar através de lei – Precedentes – Segurança concedida – Sentença mantida – Recurso não provido”. (Relator: Manoel Ribeiro; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 20/07/2016; Data de registro: 20/07/2016).

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Inventário – Aplicação da lei vigente na abertura da sucessão – Pretensão de utilização como base de cálculo do tributo do valor venal para fins de IPTU, afastando-se a utilização do valor de referência (valor de mercado) – Cabimento – Incidência dos artigos 9º, § 1º e artigo 13, inciso I ambos da Lei Estadual nº 10.750/02 e artigo 16, inciso I, a do Decreto Estadual nº 46.665/02 – Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 – Ilegalidade da alteração da base de cálculo do imposto por meio de decreto – Precedentes – Sentença mantida – Recurso Improvido”. (Relator: Maurício Fiorito; Comarca: Santos; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/07/2016; Data de registro: 19/07/2016).

Para assegurar o direito é preciso ajuizar ação, ou mandado de segurança como também é possível pleitear a restituição dos valores indevidamente pagos.

Caso tenha dúvidas sobre inventário e precise de auxílio, conte com advogado especialista em inventário da Feldmann Advocacia.