Há previsão legal expressa sobre o aviso prévio no art. 487, § 6.º da CLT, dispondo que  integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais:

Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de: (…)§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.  

Neste sentido, a jurisprudência firmou entendimento a determinar que o prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, vincula o tempo do contrato, quer para fins de cômputo para o FGTS, de acordo com a Súmula 305 do TST: “Aviso Prévio – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS”.

Vincula do mesmo modo para o período de tempo de serviço, conforme esclarece a OJ-SDI1-82: Aviso prévio. Baixa na CTPS.
A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

O aviso não extingue o contrato, e sim, fixa prazo para terminar:

Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

A parte concedente pode inclusive reconsiderar sua decisão, e voltar ao status quo, desde que a outra parte assim concorde.

A partir desta previsão cria-se a grande discussão quando a empregada engravida no curso do aviso prévio, pois não é uníssono o entendimento se a gestante tem ou não direito a estabilidade provisória.

Não é uníssono porque, ao contrário do que diz o art. 487, § 6.º e 489, CLT, o TST tem fundamentado com base na sua Súmula nº 371, que afirma que os efeitos do período de aviso prévio indenizado limitam-se às vantagens econômicas obtidas em tal período, ou seja, a trabalhadora teria direito a receber salários, FGTS, pagamento de férias, 13º salário, dentre outros, por caracterizarem-se tais verbas em vantagens econômicas, mas não teria o direito de adquirir estabilidade provisória, por faltar-lhe tal caracterização. Eis o teor de citada Súmula:

SÚMULA Nº 371 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Súmula polêmica, pois a redação do art. 10, II, “b” do ADCT é objetiva e exige apenas que a gravidez seja confirmada no curso do contrato de trabalho, para que então possa a gestante gozar de sua estabilidade provisória. Nenhuma outra condição foi estabelecida.

Mais adiante serão analisadas as jurisprudências com os principais argumentos utilizados pelos desembargadores dos principais estados brasileiros.

1.1   Histórico do Aviso Prévio

Para o autor Orlando Gomes, o aviso prévio foi inicialmente praticado na Idade Média através das relações corporativas. Na Revolução Francesa este instituto não foi estabelecido porque primavam pela garantia de uma rescisão brusca do contrato de trabalho devido às idéias liberais e individualistas da época. Na metade do século XX os tribunais europeus se preocuparam com os abusos cometidos pelos patrões e passaram a modificar seus julgados.

Amauri Mascaro Nascimento afirma que no Brasil a primeira manifestação legislativa sobre o aviso prévio aparece no art. 81 do Código Comercial de 1850.

Não havendo acordo prévio do prazo de ajuste celebrado entre o empregador e os seus empregados, qualquer uma das partes poderá rescindi-lo comunicando o outro da sua resolução com um mês antes. Os dispensados terão direito ao salário correspondente a esse mês; mas o empregador não será obrigado a permanecê-lo no serviço.

Posteriormente o Código Civil de 1916 estabeleceu que se não houvesse prazo estipulado e se não fosse possível extrair da natureza do contrato ou do costume do lugar, qualquer das partes poderia rescindir o contrato.

No Direito do Trabalho por sua vez o aviso prévio surgiu com a Lei n. 62/1935 que no seu art. 6º previa:

O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço. Parágrafo único. O empregador, ou seu representante, é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação.

Atualmente a CLT disciplina as regras do aviso prévio nos artigos 487 e seguintes.

1.2   CONCEITO DE AVISO PRÉVIO

Quando o legislador criou o aviso prévio intencionou permitir ao empregado condições para se recolocar no mercado e coibir surpresas, fazendo com que se organize e prepare, até mesmo financeiramente, para lidar com as conseqüentes mudanças.

Não se trata de verba rescisória nem uma indenização, e sim uma “notificação de uma das partes à outra, no contrato de prazo indeterminado, informando-a da cessação do mesmo contrato ao fim de determinado prazo”, como descreve Fórmica.

O prazo do aviso prévio será de pelo menos trinta dias, saindo duas horas antes do trabalho, ou de vinte e três dias, cumprindo a carga horária estipulada em seu contrato de trabalho.

Vale frisar que este prazo poderá ser superior a 30 dias, se houver sido estipulado por convenção coletiva e, de acordo com a nova Lei do Aviso Prévio, Lei N.º 12.506/2011, aumentado 3 dias por ano trabalhado, não superior a 90 dias.

Para Sérgio Pinto Martins aviso prévio é “a comunicação que uma das partes do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa de acordo com o prazo previsto sob pena de pagar indenização.”

A comunicação da intenção de rescindir o contrato de trabalho deve respeitar o prazo mínimo de 30 dias, conforme previsto na Constituição Federal Art. 7º, inciso XXI e na CLT Art. 487.

1.3   AVISO PRÉVIO ÀS GRÁVIDAS

É necessário também tratar de alguns Princípios Constitucionais e do Direito de Trabalho que tem relação com o problema de pesquisa. Dentre os princípios constitucionais existentes há de ser estudado o do princípio da supremacia da Constituição e da dignidade da pessoa humana, pois servem de fundamento em vários dos julgados referentes ao tema proposto. Com relação aos princípios de Direito do Trabalho serão estudados principalmente o princípio de proteção ao trabalhador.

1.3.1     Condição do Nascituro

O Código Civil dispõe que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei já prevê uma expectativa de direitos do nascituro desde a concepção. A questão é polêmica, ainda porque o nascituro não se apresenta como uma forma de vida sempre viável. Por isso, a lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos.

Discussões à parte, o fato é que o nascituro é um indivíduo já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido. A questão do nascituro é peculiar, pois o nascituro é protegido tanto no Direito Civil como no Direito Penal, apesar de não ter ainda todos os requisitos da personalidade.

1.4    Princípios

Marcelo Alexandrino diz que os princípios são as diretrizes mestras de um sistema, como os fundamentos ou regras fundamentais de uma ciência. São os princípios que atribuem coerência e consistência a determinado conjunto de normas, permitindo sua compreensão como um sistema.

1.4.1     Princípio da Supremacia da Constituição

A Constituição Federal é classificada como rígida em relação à possíveis alterações de seu conteúdo, pois exige um procedimento especial para sua modificação, mais difícil do que o processo legislativo de elaboração das demais leis do ordenamento e por isso é considerada a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro.

A interpretação da Constituição brasileira se pauta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos. Em função da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, ou manifestação de vontade pode prevalecer se for incompatível com a Constituição, pois, ela está no topo do ordenamento jurídico, e serve de fundamento de validade de todas as demais normas. A supremacia constitucional é um pressuposto do controle de constitucionalidade, tendo em vista o seu caráter rígido.

1.4.2     Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana que é um valor moral, teve origem na filosofia e foi recepcionado pela política, tornando-se um valor fundamental dos Estados democráticos em geral. Tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, até passar a ser reconhecido como um princípio jurídico. Este valor está ligado à idéia de bom, justo, virtuoso. Nessa condição, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justiça, segurança e solidariedade.

Para Jeremy Waldron a dignidade humana, é um valor fundamental que se viu transformado em princípio jurídico de nível constitucional, seja por sua positivação em norma expressa, seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema.

No Brasil normalmente a menção da dignidade humana pela jurisprudência tem se dado como mero reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico. É que com o grau de abrangência e de detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu extenso rol de direitos fundamentais, muitas das situações que em outras jurisdições envolvem a necessidade de utilização do princípio mais abstrato da dignidade humana, já se encontram previstas em regras específicas de maior densidade jurídica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforço.

Utiliza-se este princípio como parâmetro para escolha de uma solução, em função da que melhor realize a dignidade, como seu uso quando há lacunas normativas, para integração da ordem jurídica em situações, por exemplo, como a das uniões homoafetivas, liberdade de expressão, de um lado, e direito ao reconhecimento e à não-discriminação.

Luis Roberto Barroso conclui que o princípio da dignidade da pessoa humana é a razão de ser do Estado Democrático de Direito brasileiro. Este princípio é, na verdade, a noção da consciência do próprio valor, cultivado pelo individuo considerado por si mesmo ante a sua natureza humana.

1.4.3     O Princípio da Proteção

O Direito do trabalho não visa proteger o trabalhador, mas sim, colocá-lo em igualdade ao empregador, que é a parte mais forte da relação. Para este esforço de manter a igualdade a autora Ana Paula Tauceda Branco chama de principio de proteção.

Esse princípio se revela sob as regras: regra in dubio, pro operario onde aplica-se o entendimento ou a norma que seja mais favorável ao trabalhador; no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, mesmo que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e a regra da condição mais benéfica, critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca pode servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.

No caso da empregada gestante, busca-se tutelar o período inicial da vida que está por vir e a subsistência da mãe.  Para Henrique França Ribeiro, algumas turmas do STF tem sido sensíveis aos fins sociais a que se destina a garantia à empregada gestante, inclusive dando estabilidade às empregadas gestantes mesmo em contrato de experiência.

Ainda de acordo com o princípio da proteção, buscando cuidar da criança o art. 396, CLT, permite descansos especiais, para amamentação, durante a jornada de trabalho, por 6 meses.  E, na forma do ADTC, art. 10, proibição da dispensa da empregada até 5 meses após seu parto, dentre outras formas de proteção.

1.5   Cabimento do Aviso Prévio e Nova Lei do Aviso Prévio (Lei 12.506, 13/10/2011)

Cabe aviso prévio nos contratos de trabalho por prazo indeterminado e quando a dispensa for sem justa causa, conforme caput do art. 487, CLT.

Em relação aos contratos de trabalho por tempo determinado não cabe aviso prévio, uma vez que as partes já conhecem a data do seu término desde o seu início.

Em regra, os contratos de experiência, por serem por prazo determinado, não teriam cabimento o aviso prévio, mas caso haja cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, caberá o aviso prévio, inclusive esta matéria é sumulada no TST (Sum. 163): Aviso prévio. Contrato de experiência – Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.

Sendo assim, incidirá sobre a rescisão contratual todos os consectários legais relacionados aos contratos por prazo indeterminado, porém, afasta-se a regra da indenização do art. 479 da CLT (metade da remuneração que a parte teria direito até a data acordada do término do contrato).

Cabe também o aviso prévio nas despedidas indiretas, direito trazido pela Lei nº 7.108/83, que adicionou o parágrafo 4º no art. 487 da CLT.

A Nova Lei do Aviso Prévio, instituída em 13 de outubro de 2011, determina que o aviso prévio, de que trata oCapítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa: “Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.

No entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, a referida Lei não se aplica aos empregados cujos contratos de trabalho já foram rescindidos, mas tem aplicação nas situações jurídicas em curso, pois caso contrário, feriria o princípio da irretroatividade das normas jurídicas, e causaria imensa insegurança jurídica.

Em outras palavras, como um contrato de trabalho já terminado é um ato jurídico perfeito, a lei nova não surtirá efeito sobre ele.

Segundo o deputado Leonardo Quintão, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já vem decidindo em favor das trabalhadoras nesses casos. “Concordamos com a posição adotada pelo TST. Como o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, ele é tempo efetivo de trabalho e, dessa forma, esse período, que corresponde atualmente a no mínimo 30 e no máximo 90 dias, deve ser também considerado para fins de garantia de emprego à empregada gestante”, argumentou.

1.5.1    Natureza Jurídica do Aviso Prévio

A natureza jurídica do aviso prévio é tríplice, muito embora haja controvérsias minoritárias na doutrina. Esta natureza é defendida por Sérgio Pinto Martins que diz que o aviso prévio tem natureza tríplice ou tridimensional.

Para ele, a primeira refere-se à comunicação a outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse em prosseguir com a relação de emprego. Em segundo, o aviso prévio como o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, para que o empregador possa se posicionar no mercado. Em terceiro, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há assim a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia também defende a natureza tríplice do aviso prévio dividindo em: direito (potestativo, trabalhista), relacionado a um dever; declaração unilateral (comunicação); período que deve anteceder a efetiva terminação do contrato de trabalho.

1.6   Aviso Prévio e a Justa Causa

Primeiramente cabe definir o que é justa causa.

Para Wagner Giglio, é todo ato faltoso grave, praticado por uma da partes, que possibilita a outra a dar fim ao contrato, sem perdas para o prejudicado. O ordenamento jurídico brasileiro optou por criar uma lista exaustiva que determinam os motivos para se imputar justa causa, não podendo, portanto, ter interpretação extensiva ou se estabelecer outras razões que não àquelas trazidas pela CLT.

Segundo Valentin Carrion há justo motivo para despedir sem aviso prévio quando existe falta grave. Quando o aviso prévio é concedido, existe a presunção relativa de que este foi concedido sem justa causa.

A justa causa cometida pelo empregado durante o cumprimento do aviso gera os mesmos efeitos quando praticado com o contrato em vigor, pois o aviso é considerado sempre tempo de serviço.O aviso tem oportunidade nas rescisões do contrato de trabalho sem justo motivo, isto é, no pedido de demissão do empregado ou na dispensa por parte do empregador.

O contrato de trabalho termina de imediato quando há dispensa por justa causa, não sendo oferecido o aviso prévio.

Quando o empregado comete falta durante o aviso, perde o restante do aviso e, também, o direito às demais indenizações.

Do mesmo modo pacificou a Súmula 73 do TST “a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”. Por exemplo, se o empregado deixar de comparecer ao trabalho, enquanto vigente o aviso que lhe foi dado, entende-se nesse procedimento uma justa causa praticada pelo empregado.

Dessa forma, caso o empregado empreenda um ato que enseje uma demissão por justa causa no cumprimento do aviso, ele não terá direito à continuidade do aviso prévio e o contrato será rescindido de imediato.

1.6.1    Aviso Prévio e Despedida Indireta

O art. 483, CLT prevê a despedida indireta que é uma causa de cessação dos contratos em face de atos faltosos praticados pelo empregador.

A súmula 31 do TST impossibilitava a concessão do aviso prévio em virtude da lei ser omissa nessa forma de despedida.

A Lei n. 7.108/83 corrigiu essa injustiça ao determinar que o aviso prévio também seria devido na despedida indireta de modo que a súmula 31 do TST foi cancelada.

Alice Monteiro de Barros entende que, caso o magistrado julgue pela descaracterização de rescisão indireta e o empregado tenha deixado de prestar o serviço, esse afastamento se nivela ao abandono de emprego e os salários não serão devidos após o afastamento.

Por outro lado, o TST entende não haver o abandono quando a empregada deixar de prestar serviços em um dia e no dia seguinte impetra reclamação trabalhista. Mesmo sendo improcedente a tese da empregada de rescisão indireta de seu contrato de trabalho, não será possível reconhecer a falta grave diante da ausência dos pressupostos que a configurem, conforme o precedente abaixo citado:

Rescisão indireta do contrato de trabalho. Abandono de emprego. Não se reconhece o abandono de emprego, quando a Obreira deixou de prestar serviços em um dia e no dia seguinte ajuizou Reclamação Trabalhista, pleiteando rescisão indireta do contrato de trabalho. À toda evidência, o alegado abandono requer uma intenção particular, vale dizer, uma ausência dos elementos objetivos e subjetivos que caracterizam aquela falta grave. Não restou caracterizado, em última análise, o necessário animus de abandonar o emprego. O abandono requer uma intenção particular, vale dizer, uma ausência prolongada, que, na hipótese, não existiu. Desse modo, o fato desta Justiça Especializada ter afastado a tese da empregada ver rescindido seu contrato de trabalho indiretamente, por não reconhecer conduta irregular do empregador, não transforma a falta de prestação de serviços em abandono de emprego, ainda mais considerando que a ação fora ajuizada no dia imediato à cessação da prestação de serviços. Via de conseqüência, não há como reconhecer a falta grave, diante da ausência dos pressupostos que a configurem. Intacto, portanto o art. 482, i, da CLT. Recurso de embargos não conhecido.

Conforme se verificou acima, o animus de abandonar o emprego constitui elemento fundamental para se caracterizar a justa causa. Portanto, mesmo que a rescisão indireta não seja reconhecida, não sendo possível comprovar o ânimo do empregado de abandonar o emprego, será improcedente a alegação de justa causa por abandono do emprego.