De início iremos distinguir, acúmulo de função e desvio de função, para que assim possamos desenvolver um entendimento claro e objetivo. Seguindo nossa linha raciocínio, acumulo de função, ocorre quando o funcionário exerce além de sua função, uma nova, dessa forma ele acumula funções, atividades de um cargo diverso. Desvio de função ocorre quando o empregado, exercer função diversa do cargo para qual foi contratado. A jurisprudência trabalhista já decidiu neste sentido:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇA SALARIAL. EQUILÍBRIO DAS PRESTAÇÕES CONTRATUAIS. PRINCÍPIO DA COMUTATIVIDADE. APLICABILIDADE. O direito a um complemento salarial a título de acúmulo de funções decorre do princípio da comutatividade que rege todas as relações obrigacionais. E tal princípio impõe que as prestações pactuadas guardem, entre si, um equilíbrio. Assim, se o trabalhador percebe remuneração pela prestação de uma função, para qual fora contratado, mas passa a acumular outro cargo ou tarefa, tal situação conduz a um desequilíbrio nas prestações contratuais, ferindo o princípio da comutatividade. Logo, deve ser recomposto o equilíbrio com o pagamento de uma contraprestação remuneratória, sob pena de enriquecimento ilícito do tomador dos serviços. (TRT-5 – RecOrd: 00000709520135050131 BA 0000070-95.2013.5.05.0131, Relator: EDILTON MEIRELES, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 10/12/2014.).

Um exemplo bem comum para exemplificar desvio de função é quando algum funcionário é dispensado da empresa, por motivo diverso, tento em vista esse acontecimento seu superior, o empregador, o coloca para substituir a função daquele que foi dispensado, o qual exercia cargo superior ao seu, com o piso salarial também elevado, então por uma exigência do seu superior você substitui o funcionário dispensado e exerce todas as funções do cargo, porém em sua carteira de trabalho consta cargo e piso salarial antigos, sem o adicional por desvio de função:

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais resultantes de desvio de função não configura afronta ao artigo 37, II, da Constituição da República. Com efeito, não se está conferindo ao reclamante o direito de ocupar o cargo no qual ocorreu o desvio de função, tampouco se está deferindo vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, mas apenas o pagamento de diferenças salariais pelo serviço efetivamente prestado. Trata-se de decisão proferida pela Corte de origem em sintonia com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-I desta Corte superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR 236005820085010053. TST. 1ª Turma. Publicação: DEJT 01/07/2014. Julgamento: 18 de Junho de 2014. Relator: Lelio Bentes Corrêa).

Em situações nas quais o empregador exija do empregado tarefas que, não estejam claramente especificadas, mas fazem parte do caráter do cargo, tudo bem! Não irá se caracterizar desvio de função, justamente pelo fato de ser uma tarefa, por mais que não especificada, do cargo. O desvio de função acontece quando se passa a exercer outra função com maior encargo e remuneração.

O vínculo entre as partes, empregador e empregado poderá ser desfeito por meio de rescisão indireta de contrato de trabalho, caso exijam do empregado algo que vai além do cargo pelo qual foi contratado, cargo divergente do que consta em sua CPTS (Carteira De Trabalho E Previdência Social). Conforme o artigo 468 da CLT o empregador não pode efetuar quaisquer alterações na função do funcionário, todas e quaisquer mortificações devem ser feitas com amplo conhecimento do funcionário, o empregado poderá considerar reincidido seu contrato, caso for exigido serviços superiores, pelo qual foi contratado, segundo consta no artigo 483, alínea “a”, CLT – Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943 .

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; 

Todas as atribuições e salário devem estar de acordo com o cargo pelo qual foi contratado, em caso que o empregado é designado para funções distintas nas quais exigem uma qualificação diversa da sua, se caracteriza desvio de função. E em casos que o empregado exerce além de sua função uma outra, se caracteriza acumulo de função. Quem deve provar o acumulo e desvio de função é o próprio trabalhador tendo em vista o artigo 818 da CLT, cabe somente ao funcionário provar, que exerceu funções diversas daquelas originarias. Em caso de falta de prova o entendimento será que próprio funcionário se obrigou a todo e qualquer serviço visando o artigo 456 da CLT – Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943.

Art. 456 – Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Ambos os casos dão direito a adicional salarial, pois se estes funcionários não receberem seus adicionais isso irá gerar enriquecimento ilícito do empregador que poderemos sinalizar no artigo 884, do Código Civil – Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Só será licita as alterações nos contratos de trabalho segundo o artigo 468 do CLT por mútuo consentimento e mesmo assim não poderá gerar nenhum prejuízo ao empregado.

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

 Há que se destacar que não há patamar legalmente estabelecido de qual percentual ou valor é devido ao empregado no caso de acumulo ou desvio de função, cabendo ao juiz definir o valor, que pode chegar a 30% do valor do salário ou até mais que isso em alguns casos.

Caso esteja enfrentando situação semelhante a descrita no artigo de acumulo ou desvio de função busque o aconselhamento de advogado trabalhista da equipe da Feldmann Advocacia.

Guilherme Feldmann OAB/SP 254767

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