Vamos iniciar com uma breve introdução em relação ao que é incorporação, sendo o equivalente a construção, e tudo aquilo que é introduzido ao solo, portanto o que será anexado a ele é um bem imóvel, vide art. 79 do Código Civil:

“são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente” (art. 79).

Ao ler o art. 79 do CC, podemos tomar por conclusão tudo que está adicionado à incorporação, que será um bem imóvel, e ele estará ligado/atrelado ao solo. Então tudo que for incorporado, entenda “construído” a este solo será de forma artificial, pois temos a mão do homem que se realizará por meio da edificação.

Ademais, vimos acima que a incorporação ao solo  se dará por meio da construção, e para que ocorra essa transformação ao solo tem que ser adotado certos regimes legais, sendo eles:

                   LEI Nº 4.591, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1964 (Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias) – Da Construção por Empreitada/ Da Construção por Administração.

Pode ocorrer a cobrança de ISS na construção de terreno da própria incorporadora?

Vejamos que a lei anteriormente exposta com seus artigos menciona a contratação de um serviço de construção civil. Contudo se a proprietária é quem realiza a obra – não há prestação de serviço, portanto, sem incidência do fato gerador de ISS, porque ninguém faz serviço para si mesmo!

Vejamos o julgado abaixo que segue nessa mesma linha:

EREsp n. 884.778, Min. Mauro Campbell Marques

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. FATO JURÍDICO NÃO PREVISTO COMO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracteriza a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.

CONCLUSÃO

Quando não houver a contratação de prestação de serviço, pois a construção é realizada em terreno próprio do incorporador, sendo a proprietária quem realiza a obra, não haverá incidência de ISS ao consumidor.

Outro fator que não poderá ser imputada a cobrança do imposto sobre serviço de qualquer natureza será nos casos de construção pelo regime de contratação direta, porque o contrato de promessa de compra e venda é celebrado entre construtor/incorporador (quem tem o domínio “dono” do terreno) e o adquirente de cada parte autônoma. Nesta parte, a chave do entendimento, é olharmos para o que se contrata; nesses contratos a contratação é realizada pela “entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis – art. 43 da Lei 4.591/64” e não uma prestação de serviço, por conseguinte, não houve o fato gerador do ISS, qual seja: prestação do serviço, porque ninguém vai prestar serviço a si próprio. Nisso resulta a negativa da cobrança deste tributo.

Caso ainda reste alguma dúvida, ou esteja sendo cobrado indevidamente pelo ISS, procure um advogado imobiliário especialista neste assunto.